Mit dem Beitritt Österreichs zum EWR im Jahr 1994 und zur EU im Jahr 1995 mussten europarechtliche Bestimmungen, darunter auch die damaligen Vergaberichtlinien der EG, in nationales Recht umgesetzt werden. Im Bereich des öffentlichen Auftragswesens entstand so das Bundesvergabegesetz 1993. Das erste Gesetz in Österreich, welches das öffentliche Vergabewesen mit enormer wirtschaftlicher Bedeutung geregelt hat.

Mit der ersten gesetzlichen Regelung des öffentlichen Beschaffungswesens hat die Entwicklung des Vergaberechts in Österreich allerdings erst begonnen.
Auf das Bundesvergabegesetz 1993 folge das Bundesvergabegesetz 1997, dann das Bundesvergabegesetz 2002 und schließlich das Bundesvergabegesetz 2006. Dieses Gesetz regelte in 351 Paragraphen über 10 Jahre lang das Vergaberecht in Österreich. Zu dieser Rechtslage sind auch zahlreiche gerichtliche Entscheidungen ergaben.
Bis 17.04.2016 wären die Vergaberechtlinien der EU in österreichisches Recht umzusetzen gewesen. Diesem Umsetzungsauftrag ist der Gesetzgeber erst mit dem Vergaberechtsreformgesetz 2018 (BGBl I Nr 65/2018 vom 20.08.2018) nachgekommen.Nunmehr regelt das Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) und das Bundesvergabegesetz Konzessionen (BVergG Konz 2018) die Vergabe öffentlicher Aufträge in Österreich.

Das öffentliche Vergabewesen in Österreich wird durch Bundes- und Landesgesetze geregelt. Das Bundesvergabegesetz 2018 bestimmt die Auftragsvergabe aller öffentlichen Auftraggeber sowie die Nachprüfung von Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber im Bereich des Bundes. Den Landesgesetzgebern obliegt seit 2002 lediglich die Regelung der Nachprüfung von Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber im Bereich der Länder und Gemeinden.

Vereinfacht ausgedrückt heißt das, dass das Bundesvergabegesetz 2018 die öffentliche Auftragsvergabe in Österreich regelt. Zur Überprüfung von Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber im Bereich des Bundes ist (ebenfalls gemäß Bundesvergabegesetz) das Bundesverwaltungsgericht in Wien zuständig. Zur Nachprüfung von Entscheidungen von Auftraggebern, die den Ländern oder Gemeinden zuzuordnen sind, sind mit den jeweiligen Landes-Vergabenachprüfungsgesetzen die Landesverwaltungsgerichte der Länder für zuständig erklärt.

Bei der Beschaffung öffentlicher Aufträge in Österreich sind folgende Gesetze von Relevanz:

• Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) (BGBl. I Nr. 65/2018)
• Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 (BVergG Konz 2018) (BGBl. I Nr. 65/2018)
• Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012 (BGBl. I Nr. 17/2006 idF BGBl. Nr. 65/2018)
• Landesvergabenachprüfungsgesetze:
  • Burgenländisches Vergaberechtsschutzgesetz – Bgld. VergRSG (LGBl. Nr. 66/2006 idF LGBl. Nr. 43/2018)
  • Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz – K-VergRG (LGBl.Nr. 95/2013 zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 18/2017)
  • Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) (LGBl. 7200-3 zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 70/2018)
  • Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 (LGBl.Nr. 68/ idF LGBl.Nr. 77/2018)
  • Salzburger Vergabekontrollgesetz 2018 – S.VKG 2018 (LGBl Nr 63/2018)
  • Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz 2018 – StVergRG 2018 (LGBl. Nr. 62/2018)
  • Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 – TVNG 2018 (LGBl.Nr. 94/2018)
  • Gesetz über die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen (LGBl.Nr. 1/2003 idF LGBl.Nr. 41/2018)
  • Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (LGBl. Nr. 37/2013 idF LGBl. Nr. 55/2018)

Das BVergG 2018 und das BVergG Konz 2018 (beide BGBl I Nr 65/2018) sind mit 21.8.2018 in Kraft getreten. Ob das BVergG oder das BVergG Konz auf eine konkrete Auftragsvergabe anzuwenden ist, wird durch den Geltungsbereich der Gesetze festgelegt.

Im Folgenden finden Sie einen Überblick über die Regelungen des Bundesvergabegesetzes 2018 für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen (ohne Bau- und Baukonzessionsaufträge):

Das Bundesvergabegesetz gilt nicht ausnahmslos für alle Vergaben durch die öffentliche Hand, beansprucht in manchen Fällen jedoch auch Geltung für die Vergabe durch rein private Unternehmen (vor allem Sektorenauftraggeber).

Insoweit ist immer zu kontrollieren, ob ein bestimmter Auftraggeber dem persönlichen Geltungsbereich des BVergG unterliegt und ob der zu vergebende Auftrag vom sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes erfasst ist.

Das Bundesvergabegesetz erfasst drei Gruppen von Auftraggebern:

• öffentliche Auftraggeber, wie Bund, Länder, Gemeinden, Einrichtungen öffentlichen Rechts, Verbände aus diesen Auftraggebern;
• Sektorenauftraggeber, die, vereinfacht ausgedrückt, zur Versorgung der Allgemeinheit in den Bereichen Gas, Wärme, Wasser, Verkehr, Postdienste und Energiegewinnung tätig werden;
• sonstige Auftraggeber, bei denen bestimmte Bedingungen – wie eine gewisse Subventionshöhe – erfüllt sind.

Das Bundesvergabegesetz (BVergG 2018) regelt insbesondere die Vergabe von öffentlichen

• Bauaufträgen,
• Lieferaufträgen und
• Dienstleistungsaufträgen

durch öffentliche Auftraggeber.

Weiters erfasst werden

• die Durchführung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber,
• die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre, die nicht öffentliche Auftraggeber sind, und
• die Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht von öffentlichen Auftraggebern vergeben, aber von diesen subventioniert werden.

Das Bundesvergabegesetz Konzessionen (BVergG Konz 2018) regelt dem gegenüber die Vergabe von

• Baukonzessions- und
• Dienstleistungskonzessionsverträgen

durch öffentliche Auftraggeber.

Ein vom persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes (oder des Bundesvergabegesetzes Konzessionen) erfasster Auftraggeber hat zu prüfen, ob der zu vergebende Auftrag vom sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst ist und somit die Auftragsvergabe oder die Durchführung eines Wettbewerbes dem Vergaberechtsregime unterliegt.

Die Abgrenzung zwischen den einzelnen Auftragsarten hat erhebliche Bedeutung, weil für jeden Auftragstyp verschiedene Schwellenwerte gelten. Zudem knüpft das Gesetz an die Art des Auftrags auch die Frage nach der zulässigen Art des Vergabeverfahrens.

Die Ausnahmen vom Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes sind vielfältig (zB die sog In-House-Vergabe oder öffentlich-öffentliche Kooperation).

Die Ausnahmetatbestände sind im Gesetz abschließend aufgezählt und einschränkend und nicht großzügig auszulegen.

Im Zweifelsfall ist somit von der Anwendung des BVergG auszugehen. Die Beweislast dafür, dass Umstände vorliegen, welche die Inanspruchnahme der Ausnahmetatbestände rechtfertigen, obliegt dem öffentlichen Auftraggeber.

Neben den Ausnahmetatbeständen kennt das Bundesvergabegesetz auch nennenswerte Einschränkungen des Geltungsbereiches.

So gilt nicht das gesamte Vergaberegime, sondern nur ausgewählte Bestimmungen bei der Vergabe von

• besonderen Dienstleistungsaufträgen.

Für Sektorenauftraggeber kommen die speziellen Sektorenbestimmungen des 3. Teils des Bundesvergabegesetzes zur Anwendung, die gewisse Erleichterungen im Vergleich zu den Bestimmungen für öffentliche Auftraggeber vorsehen.

Davon abgesehen gelten für Sektorenauftraggeber zusätzliche Ausnahme- und Freistellungstatbestände.

Das Bundesvergabegesetz teilt die unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallenden Aufträge in den Ober- und Unterschwellenbereich ein. Die Zuordnung erfolgt je nach Über- oder Unterschreiten der jeweils festgelegten Schwellenwerte durch den geschätzten Auftragswert ohne Umsatzsteuer. Für die verschiedenen Auftragsarten gelten dabei unterschiedliche Schwellenwerte. Im Unterschwellenbereich wird abermals durch weitere Subschwellenwerte untergliedert. Eine oft nur schwierig zu überblickende Vielzahl von Schwellenwerten ist die Folge.

An die Einteilung in Ober-, Unter- und Subschwellenbereich knüpfen sich unterschiedliche inhaltliche Regelungen. So hat die Unterteilung Auswirkungen auf die mögliche Wahl des Vergabeverfahrens, das Nachprüfungsverfahren und schon im Vorfeld darauf, ob die Auftragsvergabe EU-weit oder lediglich österreichweit ausgeschrieben werden muss.

Die Einteilung der einzelnen Aufträge in den Ober- und Unterschwellenbereich erfolgt seit 01.01.2018 nach folgenden Schwellenwerten:

Die Einteilung der Aufträge im Sektorenbereich in den Ober- und Unterschwellenbereich hat seit 01.01.2018  nach folgenden Schwellenwerten  zu erfolgen:

Das Bundesvergabegesetz sieht verschiedene Arten von Vergabeverfahren vor, die bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen gewählt werden können. Diese verschiedenen Vergabeverfahren sind:

• Offenes Verfahren: Eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern wird öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert.
• Nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung: Nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, werden ausgewählte Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert.
• Nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung: Eine beschränkte Anzahl von geeigneten Unternehmern wird zur Abgabe von Angeboten eingeladen.
• Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung: Nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, werden ausgewählte Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden.
• Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung: Eine beschränkte Anzahl von geeigneten Unternehmern wird zur Abgabe von Angeboten eingeladen, danach kann über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden.
• Rahmenvereinbarung: Das ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen Auftraggeber und Unternehmer, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen. Nach der Abgabe von Angeboten bezieht der Auftraggeber eine Leistung mit oder ohne erneutem Aufruf zum Wettbewerb.

• Dynamisches Beschaffungssystem: Es wird eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von unverbindlichen Erklärungen zur Leistungserbringung aufgefordert und alle geeigneten Unternehmer mit gültiger Erklärung zum vollelektronischen Beschaffungsverfahren zugelassen.
• Wettbewerblicher Dialog: Beim wettbewerblichen Dialog führt der Auftraggeber, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, mit ausgewählten Bewerbern einen Dialog über alle Aspekte des Auftrags. Dabei soll eine den Bedürfnissen und Anforderungen des Auftraggebers entsprechende Lösung ermittelt werden, auf deren Grundlage die Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.
• Direktvergabe: Eine Leistung wird formfrei und unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen.
• Innovationspartnerschaft: Nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, werden ausgewählte geeignete Bewerber zur Abgabe von Angeboten zur Entwicklung einer innovativen Ware, Bau- oder Dienstleistung aufgefordert. Danach wird über den Auftragsinhalt (Entwicklung und anschließender Erwerb der daraus hervorgehenden Leistung) verhandelt.
• Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung: nachdem einer unbeschränkten Anzahl von Unternehmern die beabsichtigte Vergabe eines Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrages bekannt gemacht wurde und nach Einholung von einem oder mehreren Angeboten, wird eine Leistung formfrei von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen.
• Elektronische Auktion: Das ist ein elektronisches Verfahren zur Ermittlung des Angebotes, dem der Zuschlag erteilt werden soll. Somit ist die elektronische Auktion kein eigenes Verfahren, sondern nur mehr eine mögliche Variante zur Ermittlung des Best- oder Billigstbotes.

Fristen bei Vergabeverfahren

Das BVergG enthält eine Vielzahl verschiedener Fristen. Diese sind häufig kurz bemessen und die Versäumung einer Frist oft mit gravierenden Folgen verbunden.

Der richtigen Berechnung der richtigen Fristen kommt somit große Bedeutung zu, um nicht Gefahr zu laufen, den Fristenablauf ungenützt verstreichen zu lassen. Gleiches gilt für die Konsultierung eines Rechtsanwaltes durch übergangene Bewerber und Bieter, wenn diese ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers einbringen wollen. Oft scheitert ein Rechtsmittel bereits am ungenützten Fristablauf.

An verschiedenen Fristen seien genannt:

• Teilnahmefrist (Bewerbungsfrist)
• Angebotsfrist
• Stillhaltefrist
• Zuschlagsfrist
• Rechtsmittelfristen

Für manche der genannten Fristen kommt auch eine Fristverkürzung aus verschiedenen Gründen in Frage.

Bei zweistufigen Verfahren (also beim nicht offenen Verfahren mit Bekanntmachung, beim Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei der Innovationspartnerschaft) findet während der ersten Stufe mit der Auftragsbekanntmachung die Aufforderung zur Stellung von Teilnahmeanträgen an eine unbeschränkte Zahl von Unternehmern statt.

Daraufhin erfolgt die Auswahl einer geeigneten Anzahl von Unternehmern aus deren Kreis.

Unternehmer mit Interesse an der Zuschlagserteilung haben bei zweistufigen Verfahren nach der Auftragsbekanntmachung einen Teilnahmeantrag zu stellen. Reine Interessenbekundungen können auch telefonisch oder mittels Fax gestellt werden.

Aufforderung zur Angebotsabgabe

Bei zweistufigen Verfahren (also nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung) hat der Auftraggeber die ausgewählten Bewerber gleichzeitig schriftlich zur Angebotsabgabe aufzufordern.

Der Aufforderung sind alle Ausschreibungsunterlagen beizufügen, es sei denn, sie sind im Internet bereit gestellt.

Die Ausschreibung ist das Herzstück des Vergabeverfahrens. An der Qualität ihrer Erstellung beurteilt sich in aller Regel, ob es später zu Streitigkeiten kommt oder nicht.

Die Erstellung einer guten Ausschreibung ist für den Auftraggeber die wichtigste und zugleich schwierigste Aufgabe. Dabei ist einerseits eine Vielzahl von teilweise verstreuten und schwer verständlichen Bestimmungen des BVergG zu beachten und andererseits eine zum Teil technisch anspruchsvolle Leistungsbeschreibung vorzunehmen.

Deshalb ist die Vorbereitung einer Ausschreibung nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind Sachverständige beizuziehen, wobei hierzu nur solche Personen herangezogen werden dürfen, deren Unbefangenheit außer Zweifel steht.

Eignungskriterien

Öffentliche Aufträge dürfen grundsätzlich nur an geeignete Unternehmer vergeben werden. Dadurch sollen Probleme und zusätzliche Kosten bei der Auftragsabwicklung vermieden werden. Erreicht werden soll dieses Ziel durch das Verlangen von Nachweisen hinsichtlich des Vorliegens der Eignungskriterien und durch den verpflichtenden Ausschluss ungeeigneter Bieter. Das Gesetz unterteilt die Eignungsfähigkeit eines Unternehmers in

• berufliche Befugnis,
• berufliche Zuverlässigkeit,
• finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie
• technische Leistungsfähigkeit.

Zuschlagskriterien

Den Zuschlagskriterien kommt in einem Vergabeverfahren größte Bedeutung zu. Sie entscheiden schließlich darüber, welchem Bieter der Zuschlag zu erteilen ist. Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien ist größte Sorgfalt geboten. Wenn Ausschreibungen von den Vergabekontrollbehörden aufgehoben werden, dann häufig wegen rechtswidriger Zuschlagskriterien.

In der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot (Bestbieterprinzip) oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis (Billigstbieterprinzip) erteilt werden soll. Soll der Zuschlag nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden, so hat der Auftraggeber spätestens in der Ausschreibung alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Die nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien ist unzulässig.

Leistungsbeschreibung

Das Gesetz stellt strenge Anforderungen an die Beschreibung der Leistung (in der Regel in Form des Leistungsverzeichnisses), die beschafft werden soll. Dadurch sollen spätere Meinungsverschiedenheiten über die Frage, was Gegenstand der Ausschreibung war und was nicht, vermieden werden. Der exakten Beschreibung der Leistung kommt jedoch auch unter dem Gesichtspunkt der vergaberechtlichen Generalmaxime der Gleichbehandlung aller Bieter große Bedeutung zu: Wenn die Leistungsbeschreibung nämlich unklar ist, könnten sich versierte Bieter die Unklarheit zu nutze machen und ihrem Angebot eine Leistung zugrunde legen, die die Unklarheiten bewusst ausnutzt. Dies würde diesen Bietern einen illegitimen Vorsprung vor jenen Bietern sichern, die die Unklarheiten nicht ausnutzen.

Das Angebot ist die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen.

So wie die Ausschreibung auf Auftraggeberseite, stellt das Angebot auf Bieterseite das zentrale Dokument in einem Verhandlungsverfahren dar. Ein Bieter ist um ein fehlerfreies Angebot bemüht, um nicht Gefahr zu laufen, dass es ausgeschieden wird. Die sorgfältige Angebotserstellung ist somit unumgänglich. Die Ausführungen in diesem Kapitel gelten grundsätzlich für die Auftragsvergabe öffentlicher Auftraggeber und von Sektorenauftraggeber, wobei im Sektoren-Unterschwellenbereich wiederum ein vereinfachtes Regelwerk zur Anwendung kommt.

Die ungeöffneten und rechtzeitig eingelangten Angebote sind beim offenen und nicht offenen Verfahren am festgesetzten Ort und zur festgesetzten Zeit unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist zu öffnen.

Die Bieter und deren Bevollmächtigte sind grundsätzlich berechtigt, an der Öffnung teilzunehmen. Sie dürfen nur aus triftigen Gründen von der Öffnung der Angebote ausgeschlossen werden. Die Öffnung hat durch eine Kommission zu erfolgen, die aus mindestens zwei sachkundigen Personen besteht. Beim Ausschluss der Parteiöffentlichkeit hat die Kommission aus mindestens drei sachkundigen Vertretern des Auftraggebers zu bestehen.

Lediglich im Verhandlungsverfahren ist keine formalisierte Öffnung der Angebote erforderlich. Die Öffnung erfolgt weitgehend formfrei. Den Bietern ist die Teilnahme an der Öffnung nicht zu gestatten und das Ergebnis der Öffnung ist geheim zu halten. Ansonsten wären erfolgreiche Verhandlungen gefährdet.

Im Anschluss an die Angebotsöffnung hat die Die Prüfung und Beurteilung der Angebote zu erfolgen. Diese ist nur Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen erfüllen.

Erforderlichenfalls sind unbefangene und von Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen, also wenn der Auftraggeber über keine ausreichend fachkundigen Mitarbeiter verfügt, wobei hier ein strenger Maßstab anzulegen ist. Die Unabhängigkeit der herangezogenen externen Sachverständigen bezieht sich auf der Verhältnis zu den Bewerbern und Bietern, nicht zum Auftraggeber. Die von der vergebenden Stelle eingesetzten Bediensteten müssen nachweislich über eine mit gerichtlich beeideten Sachverständigen gleichwertige Qualifikation verfügen. Auch bei der Vergabe von nicht-prioritären Dienstleistungsaufträgen ist für die Prüfung und Beurteilung der Angebote eine hinreichende Fachkunde erforderlich.

Die Prüfung der Angebote hat in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien zu erfolgen.

Das Ausscheiden von Angeboten gemäß Ausscheidungstatbestand des Bundesvergabegesetzes gehört zu den heikelsten Entscheidungen des Auftraggebers im Vergabeverfahren, denn dadurch wird den betroffenen Bietern die Möglichkeit genommen, den Zuschlag erteilt zu bekommen.

Häufig wird auf ein Ausscheiden eines Angebotes ein Rechtsmittel eingebracht und die Vergabekontrollinstanzen angerufen. Der Auftraggeber hat daher beim Ausscheiden sorgfältig vorzugehen und genau Protokoll zu führen, um allenfalls später die nötigen Beweise zur Untermauerung seiner Entscheidung vorbringen zu können.

Das Ausscheiden von Angeboten stellt einen eigenen Verfahrensabschnitt des Vergabeverfahrens dar, welcher – in Entsprechung der europarechtlichen Vorgaben – mit gesondert anfechtbarer Entscheidung beendet wird. Die einzelnen Ausscheidungsgründe sind im BVergG taxativ aufgezählt.

Das Zuschlagsverfahren

1. Wahl des Bestbotes
Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot (also nach dem Bestbieterprinzip) oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis (also nach dem Billigstbieterprinzip) zu erteilen. Das Bestbot ist somit nach den in der Ausschreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterien auszuwählen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass es nicht in der Disposition des Auftraggebers steht, von Ausscheidungstatbeständen nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen.

Es ist strikt zwischen der Zuschlagsentscheidung und der Zuschlagserteilung zu unterscheiden: Mit der Zuschlagsentscheidung wird den Bietern erklärt, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Mit der Zuschlagserteilung wird ein konkretes Angebot (nach Ablauf der Stillhaltefrist) angenommen und ein verbindlicher Vertrag geschlossen.

2. Zuschlagsentscheidung
Die Zuschlagsentscheidung hat im Anschluss an die Angebotsprüfung zu erfolgen. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten, selbst bei der Vergabe nicht-prioritärer Dienstleistungen im Unterschwellenbereich. Die Dokumentation der Wahl des Bestbotes dient der späteren Nachvollziehbarkeit der Entscheidung, allenfalls vor den Vergabekontrollbehörden. Die Niederschrift der Angebotswahl hat dazu eine detaillierte verbale Begründung oder eine Begründung mit Worten zu enthalten, eine lediglich auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung ohne detaillierte verbale Begründung ist vergaberechtswidrig.

Der Auftraggeber hat (nur) den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern unverzüglich und nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Sofern eine nachweislich elektronische Übermittlung oder mittels Telefax nicht möglich ist, hat die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung brieflich zu erfolgen. „Verbliebene“ Bieter sind die Bieter, die nicht ausgeschlossen wurden, deren Angebote nicht ausgeschieden wurden bzw deren Angebote zwar ausgeschieden wurden, jedoch die Ausscheidensentscheidung noch nicht rechtskräftig ist.

3. Stillhaltefrist
Der Zuschlag darf bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist (von 7 Tagen im Unterschwellenbereich und 10 Tagen im Oberschwellenbereich) erteilt werden.

4. Zuschlagserteilung
Die Zuschlagserteilung ist die an den Bieter abgegebene schriftliche Erklärung des Auftraggebers, sein Angebot anzunehmen. Das Vertragsverhältnis kommt dabei innerhalb der Zuschlagsfrist zu dem Zeitpunkt wirksam zu Stande, zu dem der Bieter die schriftliche Verständigung von der Annahme seines Angebotes erhält.

Das Vergabeverfahren endet mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf des Vergabeverfahrens. Unter gewissen Voraussetzungen ist ein Widerruf der Ausschreibung zwingend erforderlich, unter anderen Voraussetzungen ist der Widerruf möglich.

Dabei ist immer nur der Widerruf des gesamten Vergabeverfahrens geboten oder möglich, nicht bloß einzelner Positionen der Ausschreibung. In jedem Fall beendet der Widerruf ein Vergabeverfahren.

Bisher war der Widerruf einer Ausschreibung in einem Vergabeverfahren nicht gesondert vor den Vergabekontrollbehörden anfechtbar. Vor allem im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben gab es dagegen recht früh Bedenken, hinzu kam die Diskrepanz der Anordnung der Vergabegesetze und der Erkenntnisse des BVA mit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes. Letztendlich hat der EuGH klar ausgesprochen, dass die Entscheidung über den Widerruf der Ausschreibung zu den Entscheidungen gehört, für die ein Nachprüfungsverfahren eingeführt werden muss und die – im Fall der Rechtswidrigkeit – aufhebbar sein müssen.

Das BVergG 2006 führt ein zweistufiges System ein, welches der Zuschlagsentscheidung und -erteilung nachempfunden ist und die Bekämpfbarkeit des Widerrufs ausdrücklich vorsieht: erstens die Widerrufsentscheidung, welche bekämpfbar ist, und zweitens, nach Ablauf der Stillhaltefrist, die Widerrufserklärung.

Auftraggeber haben einen Vergabevermerk über jeden vergebenen Auftrag, über jeden vergebenen Baukonzessionsvertrag, über jede abgeschlossene Rahmenvereinbarung und über jedes eingerichtete dynamische Beschaffungssystem bzw einen Vermerk über den Widerruf eines Vergabeverfahrens anzufertigen, der einen vom BVergG festgelegten Mindestinhalt zu umfassen hat.

Der Auftraggeber kann von der Erstellung eines Vergabe- oder Widerrufvermerkes bei Vergabeverfahren, deren geschätzter Auftragswert 120.000 € nicht erreicht, absehen, sofern die oben erwähnten Angaben ohne großen Aufwand aus der Vergabedokumentation ersichtlich sind.

Unmittelbar nach dem Abschluss des Vergabeverfahrens – also nach der Zuschlagserteilung oder dem Widerruf der Ausschreibung und allenfalls nach rechtskräftiger Beendigung eines Vergabekontrollverfahrens – sind allen nicht erfolgreichen Bietern bzw bei Widerruf allen Bewerbern und Bietern auf Antrag alle zurückzustellenden Ausarbeitungen zurückzugeben.

Es sind dies vergütungslos zur Verfügung gestellte besondere Ausarbeitungen sowie vergütungslos zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben, Muster, Computerprogramme und dergleichen, die sich Bewerber und Bieter für den Fall ihrer Erfolglosigkeit im Vergabeverfahren zurückzufordern vorbehalten haben. Dies gilt auch für Alternativangebote.

Die Regeln des Bundesvergabegesetzes bezüglich des innerstaatlichen vergabespezifischen Rechtsschutzes sind nur bei Vergabeverfahren im Vollziehungsbereich des Bundes gültig. Den Ländern verbleibt die Zuständigkeit zur Schaffung eigener Vergabekontrollbehörden für die in den Vollziehungsbereich der Länder fallenden Auftraggeber (also insbesondere die Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände). Neben dem BVergG kommt somit auch den neun Landes-Vergabekontrollgesetzen wesentliche Bedeutung beim Rechtsschutz im Vergabeverfahren zu.

Nachdem die Landesgesetzgeber die Rechtsschutzbestimmungen des Bundesvergabegesetzes in die jeweiligen Landes-Vergabekontrollgesetze übernehmen oder sich zumindest daran orientieren, sind im Wesentlichen die gleichen Entscheidungen der Auftraggeber im Vollziehungsbereich des Bundes und im Vollziehungsbereich der Länder vor der jeweiligen Vergabekontrollbehörde überprüf- bzw anfechtbar. Lediglich die Vergabekontrollbehörden sind unterschiedlich, und zwar

• das Bundesverwaltungsgericht BVwG bei Auftraggebern, die dem Bund zuzurechnen sind
• das jeweilige Landesverwaltungsgericht LVwG bei Auftraggebern, die den Ländern zuzurechnen sind.

Mit dem Nachprüfungsverfahren sind nur die vom Bundesvergabegesetz in § 2 Z 16 lit a als gesondert anfechtbar bezeichneten Entscheidungen bekämpfbar, das sind insbesondere die Ausscheidensentscheidung, die Zuschlagsentscheidung und die Widerrufsentscheidung. Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen können nur mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung gemeinsam überprüft werden.

Die Vergabekontrollbehörde hat eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

• diese Entscheidung – oder eine ihr vorangegangene, nicht gesondert anfechtbare Entscheidung – den Antragsteller in dem von ihm geltend gemachten Recht verletzt und
• die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Damit tritt das Vergabeverfahren in jenes Stadium zurück, in welchem es sich vor der für nichtig erklärten Entscheidung befand. Für die Einbringung des Nachprüfungsantrags sind jedoch die äußerst kurzen Fristen von 10 Tagen im Oberschwellenberiech und sieben Tagen im Unterschwellenbereich zu beachten!

Einem Antrag auf Nachprüfung kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zu, deshalb ist die Verbindung eines Nachprüfungsantrages mit einem entsprechenden Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unumgänglich.

Auf Antrag eines berechtigen Unternehmers sind durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Mit einer einstweiligen Verfügung wird somit das Vergabeverfahren in der Regel unterbrochen.

Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass

• der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das Vergaberecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder
• die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Vergaberecht rechtswidrig war, oder
• die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig war, oder
• der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen das Vergaberecht rechtswidrig war, oder
• die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen das Vergaberecht rechtswidrig war.

Ein Feststellungsverfahren ist für einen übergangenen Bieter die Voraussetzung zur Geltendmachung von Schadenersatz, wenn die rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers nicht mehr gesondert vor der Vergabekontrollbehörde anfechtbar ist. Zudem kann die Vergabekontrollbehörde einen rechtswidrig erteilten Auftrag unter bestimmten Umständen für nichtig erklären, womit die Auftragsvergabe rückabzuwickeln ist. Schließlich kann die Vergabekontrollbehörde auch Geldbußen bis zu 20% des Auftragswertes über den Auftraggeber verhängen.

Für Anträge, mit denen ein Verfahren vor den Vergabekontrollbehörden eingeleitet wird, ist eine Pauschalgebühr zu entrichten.
Diese beläuft sich je nach zu vergebendem Auftrag zwischen ca 200 € und ca 5.000 €.

Gegen Erkenntnisse der Vergabekontrollsenate (BVwG und LVwG) ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es gibt keine zweite Instanz in Vergaberechtssachen.

Gegen Bescheide des BVwG und LVwG kann jedoch eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof (VwGH) erhoben werden.

Unter Umständen steht gegen eine Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde auch eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (VfGH) wegen Verletzung in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht zur Verfügung.

Als Verwaltungsübertretung werden die Verletzung der Auskunfts-, Vorlage- und Mitteilungspflichten nach dem Bundesvergabegesetz angesehen.
Geldstrafen bis zu 15.000 € können die Folge sein.
Zuständige Behörde zur Verhängung der Verwaltungsstrafen ist die Bezirksverwaltungsbehörde bzw in deren Zuständigkeitsbereich die Bundespolizeidirektion.

Mit dem BVergG 2002 wurde ein eigener Tatbestand bezüglich wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Vergabeverfahren ins Strafgesetzbuch eingeführt. Wer demnach bei einem Vergabeverfahren einen Teilnahmeantrag stellt, ein Angebot legt oder Verhandlungen führt, die auf einer rechtswidrigen Absprache beruhen, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen!

Zudem können unzulässige Absprachen zwischen Bietern sowie zwischen Auftraggebern und Bietern auch die Tatbestände der Untreue oder des Betruges erfüllen. Das sind keine Kavaliersdelikte, sondern ernste Straftaten, welche eine empfindliche Gefängnisstrafe nach sich ziehen können.